昨日，一则超生处罚的新闻引发热议。全面放开二孩政策公布整整一年，各地配套新规已陆续落地，但法制日报记者统计发现，29个新修订了计生条例的省份里，有7个省份规定企业可以开除超生员工。“超生开除”一向被视为恶法，多年来有不少学者呼吁废止，一些地方的计生条例里也不再提。为何还会有省份在废止“恶法”上搞差异化？

要点速读

• 1“超生开除”在法理和情理上都站不住脚，也显然落后于全面二孩的时代要求，却仍被一些省份沿用。

• 2各地方的计生政策差异大、问题多，暴露出的是地方立法顽疾，该以增强预防和监督来解决。

“超生开除”在法理和情理上都站不住脚

“超生开除”是地方“智慧”的产物，它的依据来自国家《人口与计划生育法》第四十二条：“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员（注：即超生人员），是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”国家工作人员，按照规定，确实存在“开除”一说。可对普通企业的员工来说，这里的“纪律处分”就很模糊了，《劳动合同法》可没有将“超生”列为用人单位单方面解除劳动合同的情形。

去年江苏省高院公布的一起案件判决，意义重大。当事人刘女士因超生遭公司辞退，事后她将公司告上法庭，要求公司因单方面解除劳动合同支付赔偿金。该案一审判决公司向刘女士支付近8万元赔偿金。据澎湃新闻报道，审理此案的法官认为，“违法生育二胎属于行政违法行为，并不属于劳动合同法调整范围，它和员工与单位之间的劳动关系属于两种法律关系，二者不能混同。”也就是说，员工超生，可以对其施行行政处罚，但劳动权是写入宪法的一项基本人权，不能将劳动权和计生问题进行捆绑。

刘女士打赢了官司，改写了用工单位“超生无偿开除”的规则。

此外，法官还认为，“单方解除劳动合同，这种做法违背了人口与计划生育法的立法原意，背离了计生政策的宗旨。”其实计生法的宗旨原本是倡导性、鼓励性的，绝非严厉惩罚性质的。而且在全面放开二孩的时代背景下，通过“开除”这种方式严惩超生也显得“过时”。

但新规落地，不仅有七个省抱残守缺，还有变本加厉“严惩”的情况

但是各地修订计生条例却存在很大差异。海南、云南和贵州属于“落后生”，条例里仍旧规定，不管是国有还是民营，只要员工超生就应该开除。

云南省计生条例新闻发布会

除此之外，还有更变本加厉的规定，比如海南要求，“机关、社会团体、企业事业组织工作人员超生的，其所在单位三年内不得评为先进、授予荣誉称号或者参加综合性奖励的评选，并追究其法定代表人或者主要负责人的相关责任。”这种“员工超生，企业受罚”的方式，就是把用人单位当作计生行政部门的助手，通过给企业施压来顺利完成计划生育的考核任务。

相反，有些省份早已放弃了“超生开除”的规定。像重庆就是“榜样”，这次落地的新规里，不仅没有“企业开除超生者”的规定，还删除了对公职人员超生的行政处分规定。去年3月，北京市第二中级人民法院举行的一场发布会上，也曾明确在北京“用人单位无权开除生二胎员工”（注：当时生二胎属于“超生”）。

不只“超生开除”规定，各地方的计生政策差异大、问题多

按照《人口与计划生育法》的规定，“县级以上各级人民政府根据人口发展规划，制定人口与计划生育实施方案并组织实施。”各地方自行制定方案，那么依据各地的实际情况，有的管理严格，有的相对宽松，这无可厚非。可“超生开除”这样的恶法理应统一废止，7个省的“特立独行”令人困惑。

其实，不光“超生开除”一个规定地方之间政策差异化明显，其他细节上也是冲突严重。

比如，计生法中规定，符合法律规定的可以要求安排再生育子女，可具体情形由各地自行决定。结果严格的地方规定了四种情况，宽松的地方甚至规定了十一种情况。国家卫生计生委法制司司长张春生表示，“修订人口与计划生育法的过程中，曾经考虑想把再生育的情形统一起来表述”，但是在征求地方意见时遭到了反对，“大家认为各地条例在先，各地在再生育管理方面已经实施多年，为了保证各地再生育情形的连续性和稳定性，地方的同志认为国家很难做出非常详尽的规定，特别是在人口与计划生育法中做出统一的规定。”张司长最后只能表态“希望省与省之间不要出现太大的差异。”

各地的社会抚养费征收标准差异更大，比如这次新规调整，北京的计征上限仍为10倍，有8个省份计征基数调整为3倍以下，黑龙江只征收计征标准的1倍。然而，让人难以理解的是，同样位于东北，面临非常恶劣人口危机的辽宁，竟然没有调低标准， 而是像“严控人口”的北京看齐。（参考专题：辽宁经济都负增长了，还在搞严控人口？！）山东省人民政府参事邓相超直言，虽然各地情况不同，社会抚养费征收标准有适度差别是必要的，但差别过于悬殊会损害征收的公平性。

普适政策应该全国统一，不给地方过多自由裁量权；同时对地方立法要有及时、有效的监督

不光是计生，不少别的法律法规也地方立法差异大、甚至互相冲突的问题。比如最新各地出台的网约车新政，相比北上广深四地的严苛——在户籍、牌照、价格、排量、轴距等方面限制网约车，贵阳对外发布的网约车细则，对车辆没有任何轴距、排量的要求，仅限定贵阳本地牌照，被称为“最宽松”网约车新政。

地方立法存在落后、冲突的问题可以说是顽疾，解决这一问题需要增强预防和监督。

预防是指在全国具有普适性的法律法规，应该全国统一，不给地方过多的自由裁量权。以计生政策为例，一些实施细节上完全可以全国统一。比如，“超生开除”的纠纷全国屡屡发生，北京和江苏法院已经发声，足以证明该恶法废止的必要性，各地方应该有一致的认识。

监督是指地方立法的备案审查。诸如地方立法与国家法律相冲突，地方立法与地方立法相冲突，地方性法规、规章与法的精神相悖等问题，其实多数还是地方立法水平和观念滞后导致的。虽然我国立法规定了地方立法的备案审查制度，但有研究显示，该制度并没有完全发挥出作用。四川大学法学教授段鸿斌指出，“立法机关进行的适当性审查，就是要求行政机关制定的规范性文件不但要合法，不违反宪法和上位法的规定；还要合理，即要符合比例原则和平等对待原则，符合法定程序，合乎目的性，善意而非恣意”。